既然幼女并不拥有同意发生性行为的“意志”，那么只要与幼女发生关系，即视为强奸。这也是1997年刑法修订前，中国刑事立法和刑事司法对奸淫幼女的一般理解。1997年，“嫖宿幼女罪”被单独提出后，全国出现了若干起嫖宿幼女案，舆论哗然。由于嫖宿幼女罪处罚较轻，一些法律工作者和妇女权利保护者开始思考嫖宿幼女罪存在的合理性问题。舆论几乎一边倒地倾向于“废除嫖宿幼女罪”。
北京市律师协会刑事诉讼委员会主任钱列阳承认，由于嫖宿幼女罪没有死刑的威慑，该罪名的存在容易误导社会，导致严重的社会问题发生，冲击了社会的最低道德底线。
在2008年的全国两会上，全国政协委员刘白驹提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》，刘白驹委员在提案中指出，现行刑法中，将“嫖宿幼女罪”从强奸罪中排除的规定，欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改。
中国政法大学教授洪道德说，“就像现在对醉驾一样，对于性侵害我个人认为应该零容忍。在零容忍的前提下，先定下来，一律是强奸幼女罪。”
中华女子学院副教授张丽荣认为，嫖宿幼女罪的设立，导致了一些严重社会问题的产生。首先是侵害幼女性权利的案件大大增加，1997年之前类似于贵州习水这样的案子很少见，但是1997年以后，各类媒体报道的案件不断增加，而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加。
无法自圆其说的悖论
网民的担忧早已蔓延开来，其中最核心的忧虑，是害怕嫌犯借助“嫖宿幼女罪”逃脱严惩。这些声浪并非杞人忧天。依现行法，综合看，奸淫幼女的刑罚较之嫖宿幼女，要重得多。
不同罪名的刑罚各有轻重，准确定罪就成了此类犯罪能否实现“罪罚相当”的前提。而偏偏在罪名适用上，嫖宿幼女罪与强奸罪又自相矛盾、难以调和。嫖宿幼女与奸淫幼女，侵害的主体一致，其他犯罪构成要件也几乎重合，其中嫖宿强调嫌疑人对性交易存在“购买”行为。但由于幼女缺乏对其性行为的支配权，即便幼女接受了嫌疑人给付的“嫖资”或财物，从而“同意”发生性行为，也应推论这种“合意”不成立。这和一个不具备民事行为能力的幼童将家中的iPhone手机换成一粒糖果，是一个道理。
就法律的逻辑而言，“嫖宿幼女罪”的自洽性和自足性亦被诟病已久。在中国法律中，14岁被当成是有无刑事责任能力的分界线，“14岁以下”毫无疑问是无刑事责任能力。刑法已经从法理上认定，14岁以下的幼女，并没有性的意志力和自由处分自己身体的权利。
然而，一个无法自圆其说的悖论是，“嫖宿幼女罪”设立的基础显然是基于“性的平等和自由”。藉由此项罪名，刑法相当于公开承认，即使是14岁以下的幼女，也有与成年妇女一样的处置自己身体的权利，也即，未成年人竟然又获得了刑事责任能力。
有专家认为，经1997年刑法修订而确立的“嫖宿幼女罪”，越来越显示出其失误之处。“嫖宿幼女罪”的成立，等于确认了未满14周岁的幼女也拥有性行为的支配权，同时也相当于将“被嫖宿”的、未满14周岁的幼女视同为妓女，不客气地说，这是立法的耻辱。
近年来，“嫖宿幼女”案不断冲击社会的伦理底线。作为这些案件相关舆情的伴生物，废除“嫖宿幼女罪”的呼吁也一直未曾停歇。“两会”代表、委员的议案、提案，每年也有相关建议。舆论喧嚣中，社会共识逐渐形成。
对这样一个拥有极高社会关注度的公共议题，建议立法机关启动先期调研和修法草案的征集工作。至于废除“嫖宿幼女罪”是否可行?如不可行原因何在?如可行却未列入修法计划，其阻碍又何在?这些公共信息理应及时披露，以满足公众的知情权。
现实意义
去年的“陕西略阳嫖宿案”曝光后，引发了社会对于“嫖宿幼女”这一罪行的关注。北京市盈科律师事务所叶庚清律师在接受媒体采访时，解读了这起案件。
叶庚清律师介绍说，嫖宿幼女罪是从全国人大常委会《关于禁止卖淫嫖娼的决定》第5条第2款的规定，吸收修改为1997年刑法的规定。本罪是行为犯，刑法未规定“情节”方面的要求，只要行为人明知是不满14周岁的幼女而进行嫖宿的，就构成本罪，应当立案侦查，依法追究刑事责任。这里的“明知”，既包括明确知道，也包括应当知道和可能知道对方是未满14周岁的幼女。至于在实践中有个别情况，例如从外表无法看出其确切年龄，即行为人对嫖宿对象是否是14周岁以下并不清楚，则不能认定为嫖宿幼女，可依据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定给予治安管理处罚。
本罪侵犯的客体是社会管理秩序和他人的身心健康，侵害的对象是未满14周岁的卖淫幼女。《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国妇女权益保护法》明确规定，对未成年人和妇女的合法权益严格保护。未满14周岁的幼女身心和智力发育尚不成熟，对生活中的一些事物尚缺乏识别能力，容易被骗。14周岁以下进行卖淫的幼女其原因多种多样，大多是幼女本身以外的原因所致。
通过叶庚清律师的解析不难看出，强奸罪中的奸淫幼女和嫖宿幼女罪的犯罪对象都是未满14周岁的幼女，那么这两者之间到底有什么异同?
不难看出嫖宿幼女罪的性质是嫖娼，可以理解为嫖宿幼女罪是一种特殊的嫖娼，一般的嫖娼不触犯刑法，只受到治安处罚。但是基于对象是不满14周岁的幼女，刑法为了保护社会秩序和未成年少女的身心健康，因此规定这种特殊的嫖娼是犯罪。
嫖宿幼女罪和强奸罪，还有几个明显的区别主要在于：
第一，嫖宿幼女罪的行为是在幼女同意的前提下与其发生关系，而强奸罪则是行为人违背幼女意志，或者虽未严重违背其意志，但却是利用幼女年幼无知采取哄骗、引诱等手段达到其目的;
第二，嫖宿幼女罪在行为过程中通常表现为“有偿”性，即行为人与被嫖宿幼女之间有金钱或者物质利益关系，而强奸罪则不存在这种金钱或者物质利益关系。
有人认为“嫖宿幼女罪”是个荒唐的罪名，其与“强奸罪”的规定存在矛盾。但叶律师认为并不存在矛盾。目前中国在强奸罪之外单独规定嫖宿幼女罪，还是具有较好的现实意义的。
两种罪名的设立所要保护的权利是不同的，嫖宿幼女罪规定在中国刑法第七章第八节：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫。因此，立法本意是为了维护社会管理秩序，另外也保护了不满14周岁卖淫女的权利，只有把嫖宿幼女规定为犯罪，才能从源头上杜绝那些有卖淫想法的幼女。而强奸罪，是规定在中国刑法第四章：侵犯公民人身权利、民主权利，保护的是妇女的性自由权。这是两个截然不同的概念，两种权利都需要保护，因此并不存在矛盾。$nextpage$
陕西略阳案一出，众多网友呼吁取消嫖宿幼女罪，有人认为此罪名变相为那些公职人员和幼女发生关系的行为减轻罪责;也有人认为，“嫖宿幼女罪”让很多幼女由受害人变成了“妓女”，是一种双重伤害。
从法律角度来讲，认定事实需要证据。以事实为根据，其实是以证据为根据。因为案件发生以后，除非有现场全程录像，否则很难看到案件事实。因此我们所说的案件事实，实际上是通过证据体现出来的“事实”。因此不能一概而论。
广大网友的呼吁，更多的是基于愤怒和人情，然而法律不同于人情，法院在判案时，需要充分确凿的证据来定罪。如果证据表明是强奸罪则定为强奸罪，如果证据表明是嫖宿幼女罪则定为嫖宿幼女罪。
对于嫖宿幼女罪的质疑越来越多，其实这些质疑都是源于对幼女这个特殊群体的保护，虽然法律不能绝对制止这种恶行，但也不会让有罪之人逃避应有的惩罚。
随着社会的发展，青少年的思想教育尤为重要。取消这一罪名，现在还为时尚早。叶庚清律师认为，可以加大对嫖宿幼女罪的惩罚力度，甚至把嫖宿幼女罪的刑法幅度提升到强奸罪的刑法幅度，这样的话就会在一定程度上更好地保护被害人的合法权益、更好地打击犯罪。
找到根本原因之后，对策就显而易见了。加强青少年自身素质的培养和提高，增加低级不良行为感染的能力，结合家庭教育、学校预防，从而达到较为理想的效果，这是需要全社会重视的问题，也需要全社会的共同努力。
应归入强奸罪
“嫖宿幼女罪”在1997年顶着巨大争议写入刑法，成为“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪名。无论是从文本、语义还是从刑法体系来理解，都能看到立法者所传递的关键信息：之所以要刑责“嫖宿幼女”，主要不是因为这一行为侵害了幼女的人身权利，而是因为这一行为妨碍了社会管理秩序。
基于社会管理，而不是基于保障人权所设立的“嫖宿幼女罪”，让那些觊觎幼女的嫖客们在很大程度上获得了法律上的心理安全感。他们会把这种行为想当然地以为，在中国的社会语境中，嫖娼只是违法而非犯罪。和强奸不同，对嫖娼的打击普遍存在“选择性处罚”。“嫖宿幼女罪”事实上未能预防此类犯罪的多发，和此罪的定性、归属与惩罚不当有着紧密的联系。
所以建言废除“嫖宿幼女罪”，并不是简单地一废了之，而是让“嫖宿幼女”首先回归到侵害公民人身权的类罪中来，应抛弃将受害幼女等同于卖淫女的歧视性思维。哪怕现实中确实存在“雏妓”，她们的人身权利也同样应得到尊重，也应得到法律的保护。
将嫖宿幼女行为视同强奸，并不妨碍在强奸罪内区分出不同的量刑情节。如确实不知对方为幼女而“嫖宿”的，可按强奸罪定罪量刑;对明知对方为幼女而“嫖宿”的，则按强奸罪加重处罚。实现“罪刑相适应”，不一定非得另立新罪，更不能不顾“嫖宿幼女”侵犯受害者人身权利的性质，将之归属于其他类罪中去。
有“嫖宿幼女罪”的支持者以“不少女童都有早熟的外表”，来作为维系这一罪名的理由。应当承认，有些十二三岁的女孩可能已拥有成熟女性的外表，但从整个社会来看，这仍是特例。
在年龄问题上，假设有数据证实幼女的年龄界线已经受到冲击，亦可以讨论幼女的年龄界线。但在此之前，以未满14周岁作为判断女性是否具有性同意能力的标准，最具可操作性，同时也兼具了客观性和科学性。这也是各国在保护幼女的公共政策选择上最为常见的做法。
现在看来，支持“嫖宿幼女罪”的理由并不充分，也无法在理论上和价值导向上自圆其说。而将“嫖宿幼女”行为归入强奸罪，有利于传递正确的立法导向，同时也有利于统一司法适用，且并不妨碍区分不同情节，实现罪刑相适应。
有金钱交易就不是强奸?
绑架6岁女童进行强奸，事后怕罪行败露将女童弃置于枯井;以问路为由将受害人骗上摩托车，两年内对20多名女童进行强奸……女童遭受性侵害案件，每一宗都触目惊心。
4月24日，广东省检察院、省妇联联合举办女童遭受性侵害问题研讨会，来自公安、教育、高校等领域的40多名专家，就性安全教育、女童遭受性侵的法律判定等问题参与讨论。“这些案例都带有一点‘中国特色’。为脱贫而外出打工的长辈疏于照顾、学校责任的放弃、色情网络的影响、乡村干部私了的错误，都是造成悲剧的根源。”广东省检察院检察委员会专职委员徐新励表示。
“受害女童多数是留守儿童，是外来务工人员的孩子，家庭情况不好，容易受加害人金钱礼物的诱惑。是否(加害人与被害人之间)有金钱交易就应定义为卖淫?我不这么看。”华南理工大学法学院副院长徐松林认为，应当取消“嫖宿幼女罪”，只要发生不满14岁的幼女遭遇性侵害的，就应判定为强奸罪。强奸和嫖宿幼女两种罪行的定义与处罚各不相同，客观上对幼女保护不利。
徐松林还认为，嫖宿幼女罪带有“你是卖淫女”的标签性质，被害人在未来的就业、生活中极易遭受歧视，是对被害人的二次伤害。而在相关法例尚未修改之前，徐松林建议，只有当女童是以卖淫为职业或者主要生活来源时，才对加害人判处嫖宿幼女罪，而非以当中是否涉及金钱、物质交易为衡量条件。
全国政协委员、全国妇联副主席甄砚也曾表示，嫖宿幼女罪的设置有悖国家保护妇女儿童的承诺，不利于对未成年人的保护。
争议一：性侵者也是“受害人”?
“性侵者也有他的权益，也是一个生命，不能滥用法律。”白云心理医院首席心理专家沈家宏对有专家提出“所有强奸女童罪犯都应该判死刑”的说法表示异议。
徐松林副院长认为，性犯罪、赌博、诈骗等都属于成瘾犯罪，在现有的案例上看，再犯的比例很高。据介绍，按照美国相关法律规定，有性犯罪记录的人刑满后入住社区，社区警察有义务通知周边居民对其进行防范。徐松林建议在中国也应当建立公告制，将再犯风险降到最低，同时尽力解决可能带来的侵犯个人隐私等问题。
争议二：性安全教育严重缺位?
“就是每个学期一小时，我不明白怎么就那么难!”广东省妇联权益部部长杨世强在研讨会上，对学校普遍缺少性安全教育感到很痛心。广东省妇联与广东省检察院联合发布的《女童遭受性侵害情况的调研报告》显示，茂名、深圳两地的学校大都缺乏对女学生的性知识和性安全专门教育，“法制进校园”、“法制副校长”等形式对学生所开展的法制教育，只是片面要求学生遵纪守法，没有防范性侵犯、性安全警示等加强学生自我保护的相关内容。
对此，广东省教育厅思政处主任科员陈琦表示，目前已设有“公共安全教育”和“中小学健康教育”两个专题，当中也有涉及性安全教育。但尽管文件齐全，学校存在认识上的问题，同时还缺乏相应的师资与教材。
废除或将更好地保护幼女
废除“嫖宿幼女罪”，反而能够更好地保护幼女。提出这一论点的，一位是全国人大代表、全国妇联执委、中华女子学院女性学教授孙晓梅，另一位是全国政协委员、全国妇联副主席甑砚。这貌似一个悖论，连惩罚犯罪的罪名都“废除”了，还能起到“保护”的作用吗?
孙晓梅的核心观点是：“嫖宿幼女罪”刑罚畸轻。甑砚则进行了实际调查，提供了调查数据：2000年至2004年的5年间，全国各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人，平均每年审理嫖宿幼女案约35起，判处罪犯约48人;但是，到了2009年，公安部门在一年内就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。
从犯罪嫌疑人到罪犯，只差一个法律确认的程序。虽然公安机关抓获的还只是犯罪嫌疑人，但是，2009年一年抓获的嫖宿幼女犯罪嫌疑人，超过了2000年至2004年5年平均每年判处犯罪人数的3.6倍。这就出现了两个疑问：是嫖宿幼女案突然成倍地增多了，还是把“奸淫幼女罪”，即“强奸罪”当成“嫖宿幼女罪”进行审理，从而“保护”了一些特殊身份的强奸犯?如果是嫖宿幼女案突然成倍地增多，就说明“嫖宿幼女罪”的设立，没有起到打击犯罪、保护幼女的初衷，反而是“鼓励”了犯罪，危害了幼女的身心健康。客观地判断，嫖宿幼女的案件或许有所增加，但是，犯罪嫌疑人突然之间按照几何倍数增加，是不正常的。唯一的解释便是，“嫖宿幼女罪”成了某些特殊身份人物的保护伞、免死牌。
那么，“嫖宿幼女罪”究竟“保护”了谁?2008年泉州职业中学校长嫖宿幼女案、2009年云南富源法官嫖宿幼女案、2009年贵州习水公职人员嫖宿幼女案、2011年陕西略阳公职人员嫖宿幼女案，是几件影响较大的同类典型案件。它“保护”的，就是所谓“法官”、“中学校长”、“公职人员”一类具有特殊身份的人。
废除“嫖宿幼女罪”，进而从重惩处犯罪分子，从而更好地保护幼女，不是悖论，而是切实打击犯罪、关怀未成年人健康成长的好建议。
(编辑组稿/毕晓宁)
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